Exclusão do ICMS na tributação do PIS e COFINS

Ainda está pendente uma solução final, sobre a exclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e COFINS, sendo necessária uma reflexão sobre os atos que compõem a decisão.

Em 2014, o STF, ao apreciar o RE 240.785, decidiu que o ICMS não fazia parte a base de cálculo do PIS e COFINS, por não fazer parte do conceito de faturamento. O mesmo Supremo Tribunal Federal pelo seu pleno, ao decidir o RE 574.706, confirmou a primeira decisão de excluir o ICMS, do conceito de faturamento, sendo esta decisão com efeito repetitivo (para os casos semelhantes) e de repercussão geral (atinge a todos os contribuintes, que ingressaram com a ação e não tiveram ainda decisão final).

A União ingressou com Embargos de Declaração, querendo um detalhamento sobre qual o ICMS seria excluído da base de cálculo do PIS e COFINS; o repassado aos Estados ou  destacado nas notas fiscais.

Fazendo um cotejo nos votos dos Ministros que participaram da decisão do RE 574.706, a maioria fez menção objetiva do ICMS, destacado na nota fiscal, fato que não foi aceito pela Receita Federal, que aceita apenas a exclusão do ICMS repassado aos Estados. Como o RE 574.706, já transitou em julgado, e a maioria dos votos não fala em ICMS repassado, entendo que já está pacificada essa decisão, dando direito aos contribuintes de promoverem a exclusão dos ICMS destacados nas notas fiscais, independentemente do julgamento dos Embargos de Declaração, que não podem modificar o mérito da decisão do RE 574.706.

Alguns contribuintes estão fazendo consulta ao TRF – 4ª Região, sendo informado que prevalece o afirmado na decisão do RE 574.706.