Ajuste na Substituição Tributária – Impacto para os contribuintes

O instituto de antecipar o imposto ICMS tem previsão expressa no art. 150, § 7º da Constituição Federal. Na antecipação, ocorre a tributação antes da ocorrência do fato gerador. Na substituição, um terceiro, chamado de substituto, tem o dever legal de pagar tributo originado por fato gerador ao qual outra pessoa tenha dado causa, este é o substituído.

Como no modelo da substituição tributária o dever de pagar tributo surge antes da ocorrência do fato gerador, a base de cálculo presumida pode ser diferente da base de cálculo real, portanto, força o contribuinte a verificar se a base presumida é a maior ou a menor que a real, ou mesmo quando o fato gerador não vier a ocorrer.

No caso de ocorrer o fato gerador, mas a base de cálculo estimada ser maior que a base de cálculo real já havia controvérsias a respeito. Nesse caso, poderia haver a necessidade de restituição do valor recolhido a maior, com base no próprio dispositivo Constitucional referenciado no art. 150, § 7º, CF/88. Por outro lado, o Supremo Tribunal Federal (STF) vinha entendendo não haver direito a restituição, conforme fundamento no julgamento da ADI 1851-AL (Ação Direta de Inconstitucionalidade).

Contudo, a diferença de base de cálculo real e estimada pode fazer com que se verifique a ocorrência de um recolhimento a menor. Nesse caso, se verifica entendimento no sentido de que não haveria necessidade de complementação do valor pago a menor. Isto ocorreu até a chegada da Lei 15.056/2017, que silenciosamente alterou a Lei nº 8.820/1989, em seu artigo 33, que determinava:

“O disposto neste artigo exclui a responsabilidade dos contribuintes substituídos em relação ao pagamento do imposto devido nas operações internas subsequentes por eles promovidas com mercadorias submetidas ao regime de substituição tributária, ….”

A Lei 15.056/2017 acrescenta: exceto: h) na hipótese em que o preço praticado na operação a consumidor final seja superior à base de cálculo utilizada para o cálculo do débito de responsabilidade por substituição tributária.

Com esta exceção já consumada na Lei, os contribuintes substituídos passaram a ter uma nova obrigação, tanto principal como acessória, causando grande transtorno em sua rotina. Ora, com o decreto 54.308/2018, o estado do Rio Grande do Sul regulamentou em seu Livro III, Arts. 25-A ao 25-C. Assim, todos os contribuintes substituídos, a partir de 2019 passam a operacionalizar de tal forma que se a saída da mercadoria for com um valor maior do que aquela aplicada com a margem de lucro estipulada pelos entes federados, passam a recolher a diferença, por outro lado se for menor tem o direito à restituição que se concretiza em compensação.

Portanto, ao que se apresenta perdeu o significado de substituição tributária, pois se a ideia era recolher o imposto na origem e dali em diante não se falar mais em recolher o imposto (ICMS) no estado, agora passa a ter imposto na diferença, tornando muito mais difícil tanto para o contribuinte operacionalizar como para o Estado fiscalizar.

“Concluindo, se o Estado entende que o regime deixou de lhe ser conveniente após a decisão do STF, pode extinguir a substituição tributária, mas não alterar suas características constitucionais”.